Subastas on line. Naturaleza jurídica

 Martillero en la Web

Subastas on line. Naturaleza jurídica

por GABRIEL A. CAMPOLI

2001

REVISTA www.saij.jus.gov.ar pág. 1

Id SAIJ: DACF010079

RESUMEN:

El nuevo mundo del ciberespacio - que se apodera de nuestros ojos y admiración - ofrece una serie de cambios tan veloces que hace que los Hombres de Derecho nos avoquemos con premura al estudio de las actividades desplegadas en él y de su regulación.

El presente análisis pretende partir desde nuestra doctrina tradicional - con la caracterización de los elementos que componen la Subasta - para llegar a establecer qué rasgos hacen a la naturaleza de estos novedosos actos.

Con claridad meridiana podemos sostener que se trata de una modalidad de Compraventa, pero que en la misma se advierte que no existe actividad por parte del actor que, como indica la Ley 20.266 (art. 23), es el único habilitado para anunciarla y llevarla a cabo.

Nuestra doctrina y jurisprudencia, reiteradamente, tienen dicho que no es tarea de las leyes definir conceptos.

Este vacío legal es, justamente, el que hoy nos concentra y hace que los interrogantes traídos a este estudio a raíz de sus consecuencias, procuren dilucidar si estamos - o no - en presencia de remates, y si ellos deben ser alcanzados por el marco de la citada Ley, o si bien merecen una regulación específica, acorde con la novedad de su operatoria.

FUNDAMENTOS:

Caracterizar qué es una subasta a través de lo que nuestra doctrina considera sus elementos esenciales, obliga a recurrir a su significado etimológico:

"Subasta: de sub, bajo y hasta, lanza (bajo la lanza). Según la costumbre romana, para indicar la cosa que se ponía en venta pública se le colocaba sobre ella una lanza o asta. El asta - cosa material - pasó a ser un símbolo, y significaba que el acto de la venta estaba bajo la protección de la fuerza pública. La costumbre actual de colocar en el lugar donde se efectúa el remate un asta en la cual se sujeta una bandera con el nombre del martillero que ejerce la subasta, es una tradición de aquellas prácticas. Cuando se trataba de la subasta de esclavos se aplicaba la venta "subcorona", expresión motivada por el hecho de colocársele una corona en la cabeza a los seres puestos en venta.". (Eduardo L. Lapa, "Manual del Martillero Público y del Corredor (pie de pág. 4, subíndice 0, Ed. Depalma 1.999, 11ava Edición).

De ello extraemos el primer elemento caracterizante de una subasta -sinónimo de remate - desde su origen histórico: venta pública.

Este requisito es cumplido por las subastas on line, dado que - en las mismas - se realizan ofertas de contrato a personas indeterminadas (ya que es imposible determinar de antemano quién será el comprador, si es que hay alguno que supere la base con su oferta.).

Cabe recordar que la oferta pública es una oferta de contrato a persona indeterminada, conforme a nuestra doctrina y a la definición de la ley 24.240.

Lapa también enseña que: "Cuando se habla de subasta, generalmente se hace referencia a la subasta en Roma; sin embargo, no debe dejar de reconocerse la importancia que ella alcanzó en Grecia, donde sus habitantes realizaban sus operaciones y contratos por este medio.

Eran conocidas todas las especies de subastas (administrativa, judicial y particular), pero las que más trascendieron fueron las subastas administrativas, tal vez por la extraordinaria organización y por las estrictas formalidades que debían reunir…. En Grecia las subastas se realizaban en el ágora (plaza pública) donde estaba la tribuna desde la cual el heraldo la llevaba a la práctica. Este, que ya había pregonado con anticipación el pliego de condiciones, el día de la subasta, desde la tribuna, excitaba las pujas, pero el que adjudicaba al mejor oferente era un magistrado (hieropes en Delos, poleta en Epidauro). (ob.cit., p.4 y ss.) De este raconto histórico extraemos otros tres elementos que la caracterizan:

1) Existencia de la puja, necesaria para el proceso de formación del precio final, razón de ser a la subasta.

2) Adjudicación, - por quien la dirige o por un tercero - de ella nacen las obligaciones para ambas partes y su responsabilidad en el cumplimiento del contrato.

3) Adjudicación al mejor oferente, para que no desaparezca la finalidad de la subasta como medio de venta destinado a obtener el mayor precio posible.

Conforme con esta interpretación, nuestra doctrina nacional define: "En efecto, en nuestro sistema, el mecanismo del remate se explica, jurídicamente del siguiente modo: El rematador en la fecha, hora y lugar determinados en la publicidad efectuada por anticipado, explica en voz alta, idioma nacional y con precisión y claridad, los caracteres, cualidades y condiciones legales del bien y los gravámenes que pesan sobre él, si existieren, ofreciendo su venta al público. Esta oferta es una declaración de voluntad recepticia, dirigida a persona indeterminada; cuando se produce la aceptación por cualquiera de los concurrentes a la subasta, se produce el acuerdo de voluntades que perfecciona y concluye el contrato entre comprador y vendedor, pero sujeto a la condición resolutoria de que no se ofrezca una suma mayor; si ello ocurre el contrato queda automáticamente resuelto y nace uno nuevo con el mejor postor." (Fernández-Gómez Leo, Tratado teórico práctico de Derecho Comercial, Tomo II, Depalma, B.A. 1.985, pág. 430) A los elementos ya descriptos nuestra doctrina agrega:

1) El contrato lo concluyen entre el comprador y el vendedor.

2) Este se produce al aceptarse la oferta por cualquiera de los compradores, proponiendo el pago de la base o mejorando la última expresada.

3) La compraventa se encuentra sometida a la condición resolutoria de que no se produzca una oferta mayor, dado que si esto ocurre el contrato original queda resuelto y nace uno nuevo con el mejor postor. Aquí la novedad se manifiesta en que el contrato cuenta con una condición resolutoria, y se reafirma la puja como elemento esencial de las subastas.

De estos elementos se desprende que, si bien el martillero interviene en la operación, el contrato de compraventa lo realizan el comprador y el vendedor; y, al nacer un contrato por cada oferta, su lógica implicancia nos indica que: De cada oferta, nace un doble juego de obligaciones jurídicas, para el vendedor la de dar cosa cierta y para el comprador la de dar una suma de dinero, lo cual caracteriza cualquier modalidad de compraventa y hace demandable judicialmente la prestación incumplida; esto demuestra la perfección del contrato por la emisión de una nueva oferta.

Algunos autores también señalan como elemento el famoso "golpe de martillo", pero éste se produce sólo en forma simbólica; adviértase que, por lo general, las definiciones de Martillero no lo incluyen:

"Curti: Este es el que vende mercancías o inmuebles en pública subasta.

Garrone: Es un intermediario en el tráfico de bienes. Es el agente en el remate de bienes. Es el agente en el remate o subasta, que es venta pública y que se propone de viva voz adjudicando el bien a la mejor postura.

Castillo: Se llama rematador o martillero a la persona que se encarga de la venta, públicamente, al mejor postor, de bienes de otras personas.

Zavala Rodríguez: Es el mediador que interviene en esa operación, transmitiendo la propuesta de venta y recibiendo las ofertas de precio y aceptando la más conveniente." (Miguel A. Piedecasas, Régimen Legal del Martillero y de la Subasta Judicial, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 19/20).

De estas definiciones, rescatamos que:

a) La subasta es una venta pública.

b) El bien se adjudica a la mejor postura.

c) Los bienes son de otras personas.

d) El martillero es el mediador en la operación.

e) ... transmite la propuesta de venta.

f) ... recibe las ofertas de precio.

g) ... acepta la oferta más conveniente y esto obliga a las partes.

h) Como puede apreciarse el "golpe de martillo" es meramente simbólico, y sólo hace a lo actuado de la venta, dado que podría ser reemplazado por ej. por una comunicación escrita a ambos contratantes si no se encontraren presentes sin que la falta del golpe de martillo deviniere en la nulidad de la subasta.

El simbolismo del golpe de martillo resulta más notorio si se tiene presente que la puja termina cuando no hay más ofertas, o sea antes del mentado golpe - cuando el martillero ha recibido todas las ofertas - y que podría no existir si el remate se limitara por otro medio, por ejemplo por tiempo, en cuyo caso quien realizare la oferta mayor dentro del tiempo establecido resultaría el comprador.

De todo lo expuesto podemos inferir que si la actividad estudiada cumple con los requisitos a) al h), nos encontramos frente a una subasta de las reguladas por la Ley 20.266 - de orden público por propia definición y por ello indisponible para las partes -.

Analizando los reglamentos de los mayores realizadores de subastas on line en el país: Mercado Libre y DeRemate. - obtenidos de los propios sites Anexo A y B respectivamente - , tenemos que:

a) Caracteres de Venta Pública: La venta es pública cuando el proponente de venta u oferente realiza una oferta de contrato a persona indeterminada, los tres casos más comunes de venta pública de nuestro derecho son:

1) Oferta pública de bienes a precio fijo: es la que realizan los comercios al publicar ofertas de determinados bienes a un precio incluido en el aviso, que podrá ser aceptado o rechazado, pero nunca modificado por una contraoferta (no hay puja).

2) Avisos clasificados con precio a convenir: el vendedor coloca el aviso en un medio de difusión pública y recibe las ofertas, adjudicando la venta según un criterio de selección muy variado, que puede ser el precio (aunque puede no adjudicar al mayor), las condiciones de pago, las garantías o hasta simpatía personal, por no estar obligado a receptar o aceptar ofertas que no sean de su agrado.

3) Subasta Pública: En este caso se realiza la publicidad del bien objeto del contrato; y, en este procedimiento, el vendedor, una vez que un comprador cualquiera realiza una oferta que supere la base, tiene la obligación de adjudicar por sí o por tercero a quien ofreció el precio base o a quien realice la oferta de precio mayor y el que realice la mayor oferta tiene se obliga a comprar al precio ofrecido. En ambos casos nace la posibilidad del contratante a quien no se le cumpliere la misma de accionar ante la justicia para obtener el cumplimiento forzado de la misma o bien el resarcimiento por daños y perjuicios, aún si el bien pudiere venderse en otra subasta.

Veamos los reglamentos de los sitios:

ANEXO A, Pág.3, Item 7 "OBLIGACIONES DEL COMPRADOR:"y ANEXO B, Pág. 3 Responsabilidades del Comprador. La sola lectura de las cláusulas citadas despejan cualquier duda en referencia a que tipo de venta pública es la que realiza el sitio, al menos en lo atinente al comprador, quien queda obligado por la oferta realizada.

Desde el punto de vista de la parte compradora, y según el propio reglamento de las páginas, la operatoria que nos ocupa es una subasta.

ANEXO A, Pág.4, Item 8 OBLIGACIONES DEL VENDEDOR y ANEXO B, Pág. 3 y 4 Compromisos de los Vendedores. Ambos reglamentos indican que una vez recibida una oferta que alcance o supere la base, ya existe contrato de compraventa, dado que ambos impiden deshacer o retractarse. Es claro que las páginas consideran que el contrato se perfecciona para el vendedor con la sola recepción de una oferta que alcance o supere la base, ya que el contrato que liga a las páginas con los Vendedores obliga a los mismos a vender si se cumple la condición resolutoria de alcanzar la base.

De los mismos se desprende que para el vendedor, la presente venta pública es una subasta, según los términos de los reglamentos publicados, toda vez que obliga a vender a quien realice la oferta más alta o aquella que supere la base.

Para demostrar carácter público de la actividad de las páginas, sólo nos resta remitirnos el párrafo primero de la hoja 1 del ANEXO A La mención a cualquier persona denota el carácter de público del servicio prestado.

b) ADJUDICACION A LA MEJOR POSTURA: Para ambas partes - según se vio en los reglamentos - la mayor oferta indica claramente el nacimiento de derechos y obligaciones que muestran a las claras la perfección del contrato de compraventa, que según dichos términos son reclamables por vía judicial, por lo cual son derechos y obligaciones y no meras expectativas.

Ante el caso sub exámine, desde que se realiza la mayor oferta, esta adjudica la venta al mejor postor, quien asume automáticamente la obligación de pagar el precio, recibiendo como contraprestación la obligación del vendedor de entregar el bien.

c) LOS BIENES SON DE OTRAS PERSONAS: Los bienes ofrecidos son de propiedad del Usuario Vendedor (Página 2 del ANEXO A, y Pág.1, Párr. 4, y Pág.3 Párr.4, ANEXO B).

Si nos remitimos al primero de ellos veremos además la naturaleza jurídica de la relación contractual que une a los usuarios vendedores con la página, es claro que los vendedores consignan las mercaderías a vender, y de esto nace de una relación de comisión o mandato, según los casos entre los usuarios vendedores y Mercado Libre, por más que después se niegue dicha relación.

d) EL MARTILLERO ES EL MEDIADOR EN LA OPERACION: Para estos fines la palabra mediador implica un desempeño como intermediario y no como la actividad profesional conocida como mediación.

Hecha la aclaración precedente, cabe destacar que la intermediación que realiza el martillero en este punto tiene una estrecha relación con los extremos identificados como e) y f), es decir que se constituye en intermediario o mediador al ser él quien transmite la oferta de venta y recibe las propuestas de compra.

Es esta intermediación del Martillero la que lo convierte en mandatario del vendedor, a la vista de que cumple con sus indicaciones en cuanto a las publicaciones a realizar y su modalidad, como así también la recepción de las ofertas en su nombre para adjudicar la venta al mejor postor. Son éstas y no otras las acciones que convierten al Martillero en Mandatario del Vendedor, para lo cual es necesario:

1) Que haya un contrato entre el vendedor y el Martillero.

2) Que ese contrato verse sobre las obligaciones de las partes para la venta y sus condiciones.

Veamos el ANEXO A, en su página 2, Item 3 MODIFICACIONES DEL ACUERDO, y ANEXO B Pág.3, Párr. 4)  Es por demás claro el texto en cuanto a la existencia del vínculo CONTRACTUAL entre las páginas y los Usuarios, con lo cual se da por cumplido el primer requisito, existe un contrato.

Si analizamos ahora lo ya descripto con referencia a las obligaciones del vendedor y las prohibiciones que este acepta soportar podemos ver que en lo referente al Vendedor, el citado ANEXO no es otra cosa que los Términos Contractuales que cada parte se OBLIGA a respetar.

Pues bien, aboquémonos a la tarea de examinar las condiciones de funcionamiento del ya comprobado contrato: Para resumir sus obligaciones, me remito a lo expresado ut supra respecto de la obligación del Vendedor, entregar a la mejor oferta recibida y a los deberes de veracidad y buena fé que el mismo acepta cumplir, bajo la estricta vigilancia de su mandatario - la página que ofrece el servicio - , quien puede a propio criterio tomar medidas de coherción en contra del Usuario Vendedor si la empresa considera que el mismo no respeta sus obligaciones. En todo momento el fin y el objeto del contrato entre ambas partes en todo su texto no es más que un listado de condiciones bajo las cuales la página pondrá en venta los bienes del Usuario

Vendedor, haciéndose cargo de la publicación, la transmisión de la oferta y de la recepción de las propuestas de precio y adjudicando al mejor postor, para obligar al vendedor con éste, de donde nuevamente podemos extraer la relación de mandato que existe entre ambos.

Cabe ahora destacar la intervención directa de las páginas durante toda la operación de venta: (ANEXO A, Pág. 5 Item 11 y 12 y ANEXO B, Pág. 5 Inc. f).

Surge de la sola lectura la intervención directa de los sites en las cuentas de los Usuarios y el poder de control que la empresa ejerce sobre los vendedores a la manera de los verdaderos Martilleros sobre los mandatos otorgados por sus clientes, ya que ningún Martillero volvería a trabajar con un mandante que incumple sus obligaciones contractuales, legales o transaccionales, a la vista de que lo que se intenta preservar es el buen nombre del mandatario. Para mayor claridad conceptual, es importante la lectura del Item 12 ANEXO A y del Inc. f, Pág. 5 ANEXO B.

Como se aprecia, estas extraordinarias facultades de hacer y deshacer con respecto de los bienes ofrecidos indican claramente una acción de intervención, y no poner un marco de contacto, lo cual nos demuestra la relación contractual y de vigilancia que ejercen los site.

Me remito ahora a la definición de mandato según nuestro Código de Comercio: "Art. 221: El mandato comercial, en general, es un contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o más negocios lícitos de comercio que otra le encomienda".

Alguien encomienda algo?. La respuesta es sí, los Vendedores encomiendan o consignan a los sites la venta de sus bienes.

La contraparte se obliga a administrar?. La respuesta es afirmativa también, puesto que las páginas se obligan a Publicar el bien, Recibir las ofertas que se hacen y Comunicar al vendedor quien resulta comprador; las mismas obligaciones que asume un Martillero cuando alguien le encomienda la venta de un bien en pública subasta.

Entre las partes existe un contrato, que según se demuestra con los reglamentos es de mandato y su contenido coincide con el otorgado a los Martilleros.

e) EL MARTILLERO TRANSMITE LA PROPUESTA DE VENTA: Parte del mandato del martillero - quizás la más importante - es transmitir la propuesta de venta, ya que sin ella sería imposible llegar de forma alguna a la concreción del contrato.

Como se puede apreciar en los contratos de los sites con los Vendedores, la página transmite la oferta, ya que es quien la publica en su propia página web.

f) EL MARTILLERO RECIBE LAS OFERTAS DE PRECIO: Para el análisis de este extremo, vuelvo a remitirme al ANEXO A, ahora en su página 4, del Item 7, Obligaciones del Comprador y ANEXO B Pág.4

Responsabilidades del Comprador; de donde se desprende que quien recepta y procesa las ofertas es el site, desde el momento en que las mismas no son válidas si ellos no las procesan, lo cual implica que son los sites quienes reciben y validan las ofertas de precio.

g) EL MARTILLERO ACEPTA LA OFERTA MAS CONVENIENTE Y ESTO OBLIGA A LAS PARTES: Este

extremo quedó debidamente fundado al hablar de la oferta pública y demostrar que según los reglamentos, ellos reciben las ofertas, toman la mayor de ellas y esto hace nacer el contrato que obliga al vendedor y alcomprador.

h) EL GOLPE DE MARTILLO: Este simbólico acto se ve en este caso reemplazado por el vencimiento del tiempo según indican los propios sites. CONCLUSION Y SUGERENCIAS:

Luego de haber realizado el análisis de los elementos que integran el acto conocido como subasta y haber comparado el mismo con la actividad que realizan los sites que ofrecen el servicio on line, y, a la vista de la coincidencia de los reglamentos publicados y acompañados como ANEXO A y ANEXO B, la conclusión surge por sí misma, ante la presencia de todos los elementos que caracterizan al acto conocido como subasta, no existe otra posibilidad que considerar que el servicio que ofrecen Deremate, Mercado Libre y otros similares es un remate.

¿Pueden estas empresas que claramente realizan subastas hacerlo sin la autorización respectiva? No deberían, pero lo hacen, amparados en los vacíos legales que se generan en Internet, pero a la vista de los fundamentos expresados en la presente ponencia y a fin de promover el cumplimiento de la legislación

Argentina vigente en la materia sería recomendable que las empresas que operan con este tipo de servicios adecuen su actividad a lo normado por la Ley 20.266 - de Orden Público - a fin de evitar daños potenciales a los consumidores por falta de control, y a los Profesionales del martillo por ilícita invasión en su regulada actividad.

RECOMENDACIONES:

Como colofón de la presente ponencia me permito recomendar:

a) Se declare expresamente que la actividad realizada en la red por las empresas que ofrecen subastas on line presenta la naturaleza jurídica de una subasta.

b) Se informe a quien tiene el control de la actividad para que las empresas regularicen su situación en defensa de los intereses de consumidores y usuarios.

c) Se realicen las acciones necesarias tendientes a la normalización de la actividad según lo prescrito por la Ley 20.266.